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普法课堂:招投标法律实务问答与案例解析
2021-12-15

 

招投标作为资源配置的重要方式之一,是一项实务性非常强的工作。招标投标活动规范开展,能保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量。让我们一起从招投标法律实践视角,探究招投标活动中存在问题,研学实务案例,进一步推进国企招投标工作依法依规进行。

一、招投标法律实务问答

(一)必须招标的法律规定有哪些?

1.《中华人民共和国招标投标法》(2017)第三条  在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。

2.《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委2018年第16号令)

第二条  全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:

(一)使用预算资金 200 万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;

(二)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。

第三条  使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:

(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;

(二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

第四条  不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订,报国务院批准。

第五条  本规定第二条至第四条规定范围内的项目,其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的,必须招标:

(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;

(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;

(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上。

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标。

3.《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号)第二条  不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围包括:

(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;

(二)铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和 A1级通用机场等交通运输基础设施项目;

(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;

(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;

(五)城市轨道交通等城建项目。

(二)国有企业下属参股子公司能否参与该国有企业组织的招标?

《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定,与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标,构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”,但如果招投标活动依法进行、程序规范,该“利害关系”并不影响其公正性的,就可以参加投标。

(三)招标代理服务费应由哪一方支付?

原《招标代理服务收费管理暂行办法》(计价格[2002]1980号)已被2016年1月1日发布的《关于废止部分规章和规范性文件的决定》(国家发展和改革委员会令第31号)废止,目前国家层面对招标代理服务费的支付主体未作强制性规定。招标代理服务费应由招标人、招标代理机构与投标人按照约定方式执行

(四)中标候选人公示与中标结果公示区别?各有哪些法律效力?

《招标投标法实施条例》第五十四条规定,依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复,作出答复前,应当暂停招标投标活动。

中标结果公示的性质为告知性公示,即向社会公布中标结果。中标候选人公示与中标结果公示均是为了更好地发挥社会监督作用。两者区别:一是向社会公开相关信息的时间点不同,前者是在最终结果确定前,后者是最终结果确定后;二是中标候选人公示期间权利不同,投标人或者其他利害关系人可以依法提出异议,中标结果公示后则不能提出异议。

(五)工程总承包如何确定依法必须招标范围?

《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》(发改办法规[2020]770号)规定,对于《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委2018年第16号令,以下简称“16号令”)第二条至第四条规定范围内的项目,发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的,总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中,只要有一项达到16号令第五条规定相应标准,即施工部分估算价达到400万元以上,或者货物部分达到200万元以上,或者服务部分达到100万元以上,则应当招标。

(六)住房城乡建设部取消园林绿化资质后,园林绿化工程招标项目,应当如何对投标人的经营资质资格作出要求?

《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》(发改办法规〔2020〕727号)规定,招标项目对投标人的资质资格有明确要求的,应当对其是否被准予行政许可,取得相关资质资格情况进行审查,不应以对营业执照经营范围的审查代替,或以营业执照经营范围明确记载行政许可批准件上的具体内容作为审查标准。对于不实行资质管理的行业,招标人可根据招标项目实际需要,从业绩等方面对投标人提出要求。

(七)《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委2018年第16号令)规定,勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的,必须招标。此处的“合同估算价”应如何理解?

《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委2018年第16号令)中的“合同估算价”,指的是采购人根据初步设计概算、有关计价规定和市场价格水平等因素合理估算的项目合同金额。没有计价规定情况下,采购人可以根据初步设计概算的工程量,按照市场价格水平合理估算项目合同金额;必要时,采购人可以通过市场询价方式来合理估算项目合同金额。

二、招投标案例学习课堂

(一)多个关联公司能否一起投标

1.案例介绍:2010年10月26日,被告建设单位湖州三洋置业有限公司(以下简称三洋公司)通过邀请招标的方式,邀请原告浙江湖州市建工集团有限公司(以下简称建工集团)、嘉业公司、湖州华昌建设有限公司共同参加投标,由建工集团中标三洋阳光海岸三标段工程。三洋阳光海岸一标段、二标段和四标段工程由三洋公司另行通过邀请招标,最终一标段、二标段工程由东迁公司承建,四标段工程由嘉业公司承建。沈新华作为三洋阳光海岸建设项目的实际施工人,分别与建工集团等承包人签订了内部承包协议。2010年11月10日,三洋公司与建工集团签订施工合同,约定三洋阳光海岸开发建设项目三标段工程由建工集团承建。该份施工合同于2011年1月24日提交建设主管部门备案。2010年12月7日,三洋公司与建工集团签订补充合同。补充合同约定的承建工期项目、建筑面积、结构类型与施工合同一致。2014年6月13日,建工集团承建的三洋阳光海岸16号楼、17号楼及1号地下室竣工验收合格。后双方因工程款支付存在分歧,原告遂诉至法院。经法院二审,判决双方当事人签订的建设工程施工合同及补充合同因双方的招标、投标行为违反法律法规的强行性规定,均应确认无效,有关工程价款、工期应参照双方实际履行的补充合同,并结合三洋公司在施工期间对各施工单位所作的承诺作相应调整。最终,三洋公司支付建工集团工程款2071948元。

2.案例解析:本案中,建设方三洋公司以投标邀请书的形式邀请建工集团、嘉业公司和湖州华昌建设有限公司共同参加投标,三洋公司在邀请招标前,已就开发建设的三洋阳光海岸项目工程与东迁公司、建工集团、嘉业公司及沈新华进行了实质性商谈,并确定由沈新华负责整个工程的实际施工,且同时参加邀请招标的建工集团与嘉业公司为关联企业,嘉业公司系建工集团的控股子公司,其行为违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条有关“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前款规定的,相关投标均无效。”的规定,应当认定中标行为无效,双方签订备案的施工合同和之后签订的补充合同,均应认定无效。

3.案例启示:《招标投标法实施条例》第三十四条规定了中标行为无效的情形,单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。否则,投标无效。因此,存在单位负责人为同一人或者控股、管理关系的关联公司不能一起投标。关于“控股、管理关系”,参照《中华人民共和国公司法》第二百一十六条理解执行。

(二)技术打分设定分数线违反相关法规

1.案例介绍:某国企设计招标项目,招标文件中评标办法为综合评分法,其中价格得分满分100分,权重40%;技术得分满分100分,权重60%。技术打分方法中明确提出两个要求:一是技术得分低于60分的投标文件不得参与综合排名;二是评标委员会成员个人技术打分与平均技术得分偏差20%以上的,须对此进行书面说明。项目启动后,评标委员会严格按照招标文件载明的评标办法进行了评审,出具了评标报告,中标候选人公示无异议后,招标人与中标人签订了设计合同,目前合同正常履约中。

2.案例分析:首先,从评标程序上进行分析。本项目是招标项目,评标须遵照《评标委员会和评标方法暂行规定》(2013修正)执行。评审工作分为初步评审和详细评审两个阶段,通过初步评审的投标文件进入详细评审。案例中,技术评分属于详细评审的范畴。技术打分完成,表明投标文件已通过初步评审,进入了详细评审阶段。《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十八条规定,经初步评审合格的投标文件,评标委员会应当根据招标文件确定的评标标准和方法,对其技术部分和商务部分作进一步评审、比较。而案例中的招标文件载明,技术得分低于60分的投标文件不得参与综合排名,实质上剥夺了技术得分低于60分投标人进一步评审和比较的权利,违反了上述规定。

其次,从评标标准和评标方法的合法性上分析。项目评标办法中技术得分低于60分不参与综合排名的规定,排斥了技术得分低于60分的潜在投标人,违反了《招标投标法》第十八条第二款“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇”、第二十条“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容”以及《评标委员会和评标方法暂行规定》第十七条“评标委员会应当根据招标文件规定的评标标准和方法,对投标文件进行系统地评审和比较。招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。招标文件中规定的评标标准和评标方法应当合理,不得含有倾向或者排斥潜在投标人的内容,不得妨碍或者限制投标人之间的竞争”之规定。本项目为设计招标,招标人的初衷是遴选出技术得分高、综合实力强的中标人,但并不能因此就违反国家法律法规,随意制定不合理、不合法的评标标准和评标方法。如技术评分方法不合理,极端情况下全部投标人都达不到60分的标准,从而导致招标失败,不仅违背了国家招投标法律法规,而且还造成交易成本浪费,降低了招标效率。

3.案例启示:鉴于招标文件中违反国家法律法规的条款无效,评标委员会在评标时应按照法律法规规定进行评审。本案例中,评标委员会正确的做法应该是,对全部通过初步评审的投标文件进行评审打分,对全部综合得分进行排名,依据评标办法推荐中标候选人。

(三)重新评标须谨慎

1.案例介绍:某国企施工招标项目,经评审,投标人A、B、C依次被评标委员会推荐为第一、第二、第三中标候选人。中标候选人公示期间,招标代理机构收到异议,其内容为中标候选人A、B的拟派项目经理均有在建工程且担任项目负责人,违反了招标文件的规定。对此,招标代理机构组织原评标委员会依据评标办法进行了审核。经核实,对第一中标候选人A的异议成立,对第二中标候选人B的异议不成立。

招标人与招标代理机构商议后,决定组织评标委员会重新评标。重新评标时,否决了原第一中标候选人A的投标文件,并按评标办法对其余投标文件进行了评审。最终,投标人C、B、D被评标委员会依次推荐为第一、第二、第三中标候选人,招标代理机构对以上结果进行了公示。在第二次公示期间,投标人B提出异议,认为招标人组织重新评标违反了国家招标投标相关法规,评标结果无效。

2.案例分析:(1)关于第一次异议处理。本案例中,招标代理机构在中标候选人公示期间收到异议,组织原评标委员会进行了复评,由评标委员会核实异议内容,认定异议属实取消原中标候选人资格的做法无误,但后续处理存在问题。

《招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)第五十五条规定,“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。”上述案例中,第一中标候选人A即属于“被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件”。

第一中标候选人A的中标资格被取消后,招标人的处理措施有两种:一是按照评标委员会提供的中标人候选人名单顺序确定第二中标候选人为中标人;二是组织重新招标。案例中招标代理机构并未选择以上两种处理举措,而是重新组织评标,违反了《条例》第五十五条的规定。

针对第一次异议,正确的处理方法应是:关于第一次中标候选人公示的异议,评标委员会核实异议属实后,招标人可以确定第二中标候选人B为中标人,与其签订合同。如果第二中标候选人B与招标人的预期差距较大(如履约能力差),或者对招标人明显不利(如价格偏高),招标人也可以选择重新招标,以上两个选择都是《条例》赋予招标人的权利。而招标人组织重新评标、重新推荐中标候选人,不仅违反了《条例》相关规定,也直接损害了原第二中标候选人B的合法权益。在其他中标候选人符合中标条件、完全可以满足采购需求的情况下,从节省交易时间和交易成本、提高招标效率的角度出发,建议招标人按照中标候选人顺序依次确定中标人。如果第二中标候选人的价格明显偏高,或者存在履约能力不足等问题,招标人也可以选择重新招标。

(2)关于第二次异议处理。本案例中,由于第一次异议处理不当,导致后续环节处理极为被动。第二次中标候选人公示期间投标人B提出的异议直击要害,本项目重新评标的做法的确不符合国家相关法律法规要求。在这种情况下,招标人进退两难,既不能强行维持第二次的评审结果,又不能推倒重来,继续组织第三次评审。

招标人此时的最佳处理原则是直面问题、纠正错误。招标人可采用以下方案:一是发布公告,如实告知相关利害人鉴于重新评标不符合相关法规要求,重新评标结果无效,确定第一次评审时的第二中标候选人B为中标人。二是发布公告,如实告知相关利害人鉴于重新评标不符合相关法规要求,本项目重新招标。

以上两种处置方案均有瑕疵,无论采用哪一个方案,都有可能引发新一轮异议,甚至可能上升到行政投诉。但是,由于招标人及时纠正了重新评标的错误做法,在一定程度上可以避免升级到行政投诉后行政监督部门对招标人进行处罚的风险。

3.案例启示:招投标活动过程具有不可逆的特点,关键环节的处理须极为谨慎,要坚决避免错误操作,降低给招标人带来严重负面影响甚至是行政处罚的风险。重新评标对招标项目以及招标人、投标人的影响都非常大,中标候选人公示后,招标人是否需要重新组织评标,须严格遵照法律法规要求,认真分析、谨慎对待。

 


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